「立花聡の法律談義」カテゴリーアーカイブ

私の改憲、前文や9条保留しながらのアプローチ

 憲法改正、いよいよ動き出す。安倍首相が言及する「加憲」は、現状を考慮したうえでのやや妥協的なアプローチではあるが、「第一歩」という意味においてその現実的意義が大きい。私なりに考えた「加え方」は以下の通りである。

 まず前文の「日本国民は、・・・平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した」を、「日本国民は、・・・平和を愛する諸国民の公正と信義を信頼しつつ、これらに背馳するあらゆる不正と邪悪と勇敢に戦い、われらの安全と生存を保持しようと決意した」に改める。

 「信頼」という純粋たる「性善説」に、もしもの時に備えたリスク管理たる「性悪説」を加え、バランスを取る。さらに問題の9条に関しては、1、2項を保留し、「但し書き」となる3項を加える。

 1、日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
 2.前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
 3.但し、日本国民の安全と生存を最大限に確保するうえで、国際法上の自衛権を完全に保有し、その実効性を担保すべく、自衛隊を保持する。

 これも前文同様、1、2項の単純な「性善説」に起因する危険という負の効果を3項をもって打ち消す。これにより、実効性を伴う真正な平和憲法となるだろう。

拉致救出不能、ミサイル着弾待ちの悪憲法廃止せよ

 北朝鮮有事は、拉致被害者を奪還する最良の時期だ。

 だが、自衛隊を送り込めない。北朝鮮政権が破たんし、国連等管轄下の暫定政府ができて、しかもその暫定政府から許可が出たとき、はじめて自衛隊を派遣できると。そもそも、その時期になれば、救出も不要だろう。拉致被害者は自力で帰国を申し出ているか、あるいはとっくに北朝鮮に殺されていたかのどっちかだ。

 人質の救出は、拉致犯人が死んでからだと、馬鹿げている。

 さらに、北朝鮮のミサイル基地への攻撃。これもできない。まずは、最低でも1発のミサイルが日本国内に着弾してからでないと反撃ができない。では、1発だけでなく、4発同時着弾したら、あるいは核を撃ち込まれたらどうなのか。いや、とにかく国民の犠牲、国土の毀損、財産の滅失、国家主権に対する侵害といった先発事実が必要なのだ。

 国民が平等に生命権と生存権を有している。これが憲法が立脚するもっとも基本的な基盤。生命権や生存権すら危うく保障できないような憲法は、悪法にほかならない。悪法だ。改憲どころか、まず廃憲して、今の国際環境をよく見て、日本に相応しい新憲法を作るのが筋ではないだろうか。

弁護士会の棲み分け、日弁連問題の原点に立ち返る

 産経新聞が連日、日弁連問題を取り上げている。

 この問題は語れて久しい。日弁連名義で特定の政治的主張を示し政治的声明を出すのが、目的外行為として違法だとまで主張する弁護士もいるくらいの問題だった。

 つまるところ、問題の本質は日弁連への弁護士強制加入制度である。弁護士が仕事をするために日弁連・弁護士会に加入しなければならない。これは憲法22条の「職業選択の自由」に違反するのではないだろうか。

 会の政治的主張に賛同しない弁護士には、概ね4つの選択肢がある――。1、弁護士を辞めること。2、自分の思想信条を変えること。3、異見を主張して異端視され、あるいは疎外されること。4、自分の思想信条を抑圧して黙ること、または自分の思想信条を偽ってあたかも多数派であるかのように振る舞うこと。

 実際は、4がほとんどではないだろうか。弁護士として仕事をしていくうえで、もっとも現実的な方法論だ。とても悲しい現実だ。サラリーマンなら、会社の方針に賛同しなければ、転職して別の会社で働けばいい。しかし、弁護士にとっては、職業そのものの放棄を意味する。

 弁護士は、クライアントのために最大限の権利を主張するが、いざ自分自身となると、現実的にひたすら黙って従うしかない。それは目を背けたくなるほど悲しいことだ。

 日弁連は一組織として政治的主張を表明することは大いに結構なことだ。あれこれ文句を言われないためにも、より自由に政治的意見を表明するためにも、任意加入組織にするべきだろう。あるいは弁護士団体そのものの複数化も1つの選択肢であろう。

 たとえば労働法だって、企業側に立つ弁護士と労働組合・労働者側に立つ弁護士、立場上もとより思想や信条も異なって当たり前だ。同じ同好会のような場にいて仲良しでやっていくこと自体がおかしい。

 憲法でも、改憲派、護憲派、あるいは廃憲派。いろんな観点や主張をもつ弁護士が無理してひとつ屋根の下に束ねられるよりも、棲み分けしたほうがよろしい。それぞれ組織化したほうがより団結力をもって力強く主張をぶつけ合うことができるし、国民にとってもプロ集団の議論の場が複眼的、多面的な情報源となり、より成熟した市民社会の形成に有益だ。

 たとえば、リベラル、保守、中立という3大系統の弁護士会ができて、リベラル派が最大勢力になるのであれば、それはそれで結構なことだ。もちろんその実現は大変難しい。どんな組織も競争を嫌い、独占的既得利益・利権を守りたいからだ。日弁連も例外ではないだろう。

憲法の上位法、素朴な自然法が語る人権の第一義

 「もし、憲法そのものが人権侵害になったらどうする」、あるいは、「憲法を忠実に守って人権侵害になったらどうする」

 いや、そんなことはありえない。ときたら、それは逃げているということだ。論点のすり替えだ。全ての議論は仮説に基づく。仮説から逃げたら、それは論拠が脆弱だという証拠だ。

 憲法が人権侵害になったら、その憲法は無効だ、少なくとも一部無効だ。人権のなかでも、もっとも基本的な「生命権」すら守られないものであれば、そんな憲法は意味がない。

 憲法は最上位法である。違う。すべての立法には基盤となる根拠が要る。憲法も例外ではない。憲法の基盤は、自然法である。

 「自然法」?聞いたことない?そう、弁護士は語らない。日弁連がもっと語らない。それが彼たちの商売ではないからだ。いやときどき彼たちの商売をぶち壊すからだ。

 「人権」「人権」と叫んでいる法律家たちはあくまでも、実定法下の人権しか語っていない。では、その「人権」の中身は何であろう。「人権」とは、「人間が生きてもつ権利」であって、死者なら「名誉権」があってそれが毀損されても自ら裁判所に行って訴えることはできない。

 故に、「人権」の第一義は、「生命権」である。「生きる権利」である。「自己保存の権利」である。これははるか昔、憲法をはじめとする実定法ができる前にすでにあった権利で、人間の本性や自然の法則に則った権利なのだから、「自然法」によって規定されるもっとも基本的な権利といってよい。

 つまり、そもそも憲法の拠り所は、自然法なのだ。憲法は自然法に拠って立つ。自然法は憲法よりも上位の効力を有するものだ。

 憲法の大家の故芦部信喜教授は、自然法について次のように語っている。「議会といえども侵すことのできない一定の高次法(Higher Law)――これは不可変の自然的正義の法であり、具体的には前国家的・超国家的な基本的人権をいう――を憲法に実定化する一つの基盤」

 前国家的・超国家的、国家が定める憲法よりも高次的である。それがもっとも素朴な自然法なのである。

 故に、「改憲」も「護憲」もただの手法に過ぎない。それ以前の問題、憲法の正当性を問う作業はやはり、国民の生命権が脅かされ得るかどうかの論理的な検証である。

 言ってしまえば、仮に、国民の生命権を戦争によってしか守れないことになった場合、戦争があってしかるべきだ。その場合、戦争は悪ではなく、善なのである。

民主主義の一時停止と一部制限、生命権・生存権最優先の法原理

 最近の韓国を見ると、民主主義がハイジャックされているように思えてならない。軍や外交の専門家・関係者、政治家ないし司法まで情緒的な「民意」を前に大声でものすら言えない。これは民主主義による民主主義のハイジャックであり、民主主義による独裁である。

 独裁主義の弊害は民主主義で是正する。では、民主主義の弊害は誰が是正するのか。独裁主義の民主化はよろしいが、民主主義の独裁化には誰がブレーキをかけるのか。

 民主主義の存立基盤は国民国家である。国民国家が崩壊すれば、民主主義も存在し得ない。自明の理だ。憲法もまた然り。命をかけてでも憲法を守るというが、命がなくなれば憲法は存在するのか。

 生命権・生存権というのは全てを優先する。民主主義も憲法も生命権・生存権あってこその話だ。そこで国民国家の存立それ自体が危機に瀕した場合の考え方は、民主主義や憲法を超越しなければならないのである。

 さらに、民主主義そのものが生命権・生存権自体を脅かす状態が出現した場合、民主主義に一時的に制限を加える必要も出てくる。民主主義の一時停止あるいは一部制限である。

 国家の安全保障たる問題には、逐一民意を問う必要がない。民意を問う時間も、民衆に説明する時間もない場合、あるいは民衆が当座理解できない場合もあるからだ。生命権・生存権を保障し、民主主義の存立基盤たる国民国家の安全を保障する独裁的意思決定が結果論的に、民主主義の存続を担保するものであれば、それは紛れもなく必要悪であり、いや絶対善である。

 「緊急避難」や「正当防衛」たるものも、ひとえに生命権・生存権という最優先権の正当性を認める法原理である。

 最後に付け加えておくことがある。独裁者ヒトラー自身も民主主義の所産であったことを忘れるべきではない。ただし、それが他国・他民族への加害型だというのなら、反対に自国・自民族への自害型がいま、韓国だけでなく日本を含めた多くの民主主義国家で生まれようとしているのではないか。

 個人ベースの自害ならまだしも、国家ベースの自害は多くの他人の生命権・生存権を脅かす危険な思想や行動である。他者を引っ張り込む「無理心中」は、ある意味で犯罪とすらなり得る。

国あっての法である、憲法の原点に立ち戻れ

 本来ならば改憲のアジェンダに取り掛かっているべきところだが、国会は場違いの森友問題で空転している。

 憲法とは何か?憲法そのものの立法趣旨と基本原則がその前文に記されている。「日本国憲法 わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保する」という一言に帰結される。

 「全土」という「国土の保全」、「恵沢の源泉」である「自由の確保」、さらに「恵沢」たる「利益の追求」という3つの大前提が記されている。

 つまりは前文以下の全条文がこの大前提に合致しなければならない。憲法とは国家あっての法であり、国家の基本的安全保障が脅かされ、ないし国家自体の存立が毀損した場合、憲法そのものも毀損し、ないし消滅する。

 故に、「護憲」も「改憲」も誤った命題であり、むしろ憲法を超越した自然法次元における基本的生存権・幸福権に目を向け、国土の保全、自由の確保、利益の追求という基本原則にいまだからこそ立ち戻るべきではないだろうか。

 同じ憲法前文に記されている「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した」という文言も正しい。ただし表裏があってその裏側をもしっかり読まなければならない。

 「公正と信義」が損なわれた場合、つまり「信頼」を裏切られた場合、「われらの安全と生存を如何に保持するか」という命題がある。そこで9条を含むあらゆる憲法の条文が障害になった場合、そうした条文は無効であり、改正されなければならない。

 国家というのは、全国民が契約した最大単位の利益共同体である。たとえその一部の国民でも利益相反の意思や行動に及んだ場合、即ち利益共同体に対する背任行為にもなり得る。

 「人権」とアナキズム(無政府主義)の混同は許されない。国家の権威や保護に持たされる自由や恵沢を享受しながら、都合よく人権を持ち出し、共同体利益に反する行為を正当化するのは甚だ論理倒錯と自己矛盾であり、断じてあってはならないことだ。

中国・外国人就労許可新制度、低賃金・低学歴・低技能者排除へ

 2月23日(木)午前、上海でセミナー「中国・外国人就労許可新制度と実務運用説明会」。予想外の定員超過開催。

 日系企業の関心がもっとも高いのはやはり、外国人就労者のABCランク付け。何も特別に驚くべきことではない。国としてその国益を第一に考え、貢献してくれる外国人をその貢献度の大小で仕分けする。むしろ極めて当然のことであろう。

 高賃金、高学歴、高技能という「三高」を尺度として選別する。シンガポールもその好例である。外国人労働者をランク付けして、高度人材の就労や在留ないし移住を奨励し、そうではない低技能者を排除するという政策を取り、労働集約型産業から知識集約型産業への転換を実現した。

 政治体制面および経済成長面において、エリート開発独裁の道を歩んできたシンガポール。中国はある意味でこれをモデルとしているのではないだろうか。換言すれば、中国は高度人材の輸入(移民)に政策重点を置き始め、今回の新制度は「移民政策」の確立と読み替えてもよいだろう。

 周辺政策を含めて全体的に俯瞰すると分かりやすい――。

 中国人力資源社会保障部と外交部、教育部は年頭早々共同で通達「優秀な外国人新卒者の中国における就労に関する事項についての通達」(人社部発[2017]3号)を発出した。勤務経験のない優秀な外国人新卒者にも中国の就労許可を与える。これは、従来の2年の海外勤務経験を要件としていたものをむしろ条件緩和しているのである。

 A類という一握りの高度人材に優遇条件を提示する一方、中国にとって魅力の薄い非高度外国人就労者をC類とし、割当枠管理を実施する。

 大多数の外資企業駐在員である外国人が所属するB類に関しても、高卒学歴者や高齢者(60歳以上)などが原則除外され、賃金要件等を併設することによって、一部の現地採用外国人はたとえ現在就労中であっても、資格更新が難しくなる。そういうケースも出てくる。

 4月の新制度実施に伴い、状況が鮮明化するだろう。現状を見る限り、大変厳しい。

労働法フォーラム(3)~中国経済の低迷と労働法現場の混迷

<前回>

 中国労働法フォーラムの後半、中国人労働法曹界専門家の講演とディスカッション。予想通りの激論が繰り広げられる。

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 私の恩師、法学博士指導教授だった董保華・華東政法大学教授は法改正の持論を展開する。董教授は90年代の「労働法」法案化をリードする労働法曹界屈指の専門家であり、2008年「労働契約法」の労働者への傾斜に終始批判的な姿勢を取ってきた。

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 「『労働契約法』は、企業を『狼』に、労働者を『羊』にすることで、労使の対立を人為的に作り上げた」。董教授の持論であり、本質を突く痛烈な批判でもある。董教授と私の共著「中国労働契約法」(中央経済社)もこれを切り口に同法の問題点を指摘してきた。

001

 最終的に、円滑な労働関係に亀裂が入るだけでなく、法律が悪用され、多くの善良なる企業が被害を受けてきたという痛々しい事実を無視できない。これは、当局も自ら認めた事実である。

 早くも2009年7月6日、最高人民法院「目下の情勢下における労働争議紛争案件の裁判活動の実施遂行に関する指導意見」(法発[2009]41号)が公布されたとき、民事裁判一廷の責任者が記者会見で次のように述べた。

 「『労働契約法』と『労働紛争調停仲裁法』が昨年(2008年)に相次いで施行されてからは、多くの労働者がそれを自身の利益を擁護する利器として、仲裁や訴訟等の方式によって労使の対立を解決しようと乗り出した」

 法律は、他者の利益を侵害する攻撃的な武器にあたる「利器」になったのであった。この深刻な状態が放置され、8年以上も経過したところ、いよいよ中国経済の不調が浮き彫りになり、事態が深刻化した。

 「『労働契約法』の改正だ」。今年2月19日に中国の楼継偉財政相が明言し、さらに1週間後のG20財務相・中央銀行総裁会議で、「・・・崖っぷちまであと1キロ。徹底的な構造改革しかない。これ以上もう待つ余裕がない」と、楼財務相が連呼した。

 これに呼応して、労働法直轄部門である人力資源社会保障部の尹蔚民労働相が2月29日の記者会見で、「労働力市場の硬直化と生産性低下、企業の雇用コスト増を招いた」とし、労働契約法の致命傷を公式に認め、法改正を示唆したのは極めて異例といえる。

 いずれも、「労働契約法」の改正は、避けられない燃眉の急であることを示唆している。

 ここまで来ると、法改正は一見不可避のようだが、そこで新たな問題が浮上してきている。企業に対し有利な労働法改正には労働者の反発が必至だ。それが政治問題に発展すれば、慎重な対処が必要になってくる。また企業レベルでは、有利な労働契約条件をすでに手に入れた既得利益者の取り扱いという実務問題も簡単に解決できない。

 まさに、中国労働法が今だかつてない難局に直面する現在、「柔軟雇用」という反対方向の命題を突き付けられている。混迷が深まる一方である。

<終わり>

労働法フォーラム(2)~柔軟雇用における明暗の分かれ道

<前回>

 フォーラムの基調講演。アメリカ、日本とドイツからの海外ゲストスピーカー3名が、それぞれの国における「柔軟雇用(非正規雇用)」の現状・課題と方向性について講演する。

 ジョシュア・バイエンストック氏(Joshua E. Bienstock、米ニューヨーク工科大学教授・弁護士)は、労働者側の目線から、硬直化した通勤・オフィスワークの形態よりも、もっと柔軟な勤務時間や勤務場所によって、家族団らんの時間、余暇を楽しむ時間を増やし、個人的自由を手に入れるという側面を取り上げ、柔軟雇用の可能性を評価し、それが労働者を不利に陥れる制度だという偏向的な批判を批判し、むしろ自ら柔軟雇用を望んでいる労働者も大勢いることを指摘した。

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 香川孝三氏(神戸大学名誉教授・大阪女学院教授)の講演は、非正規労働者の権利保護、正社員転用への道を開くための法整備という基調のもとで、正社員雇用の優位性を前提に、非正規雇用労働者の不利な側面を強調し、日本の「暗い」現状を浮き彫りにするやや「暗い」論調で終始した。

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 ハインツ・シュタインメヤー氏(Heinz Dietrich Steinmeyer、独ミュンスター大学労働法・社会保障法研究所所長)は、国家全体の経済・社会という俯瞰的目線を取り、硬直化したドイツの雇用体系が経済を崩壊直前という崖っぷちに追い込んだ元凶の1つであり、この危機に瀕したドイツ経済をを救ったのはまさに、雇用形態柔軟化の労働法制度改革だと、真正面から「柔軟雇用」の優位性を評価し、明るいムードを漂わせた。

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 三人三色の講演であった。

<次回>

労働法フォーラム(1)~「柔軟雇用」の非正規雇用主流化時代

 9月7日(水)、上海市で開催される「2016中国労働法フォーラム」に出席。満席の盛会だった。

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 今年のメイン主題は、「Flexible Employment(柔軟雇用)」である。直言すれば、「非正規雇用」。私は自分のブログでも記してきたように、正社員主流の時代はいずれ歴史となる。数年以内に、非正規雇用が労使関係の主流となる。

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 非正規雇用は、労働者に雇用の安定性が欠如し、すくなくとも日本や中国ではあまり善として考えられていない。思うには、善悪の次元ではなく、それが避けられない趨勢であり、一種の現象である。

 労働者の雇用安定、聞こえは良いが、果たしてそうなのか。雇用総量に限りがあって、1人の労働者が労働者の地位につく限り、もう1人の人間が労働者にすらなれない。

 Aさんが某社の従業員ではあるが、Aさんよりも優秀なBさんが求職中である。そこで、Aさんを解雇してBさんを採用したほうが、経済性においても社会的価値利用の公平性においても、合理的である。しかし、硬直化した雇用関係の下ではそれが実現できない。

 だから、柔軟雇用。

 雇用関係が柔軟であって、流動性が注入されれば、Aさんは危機感をもって頑張るようになる。そこで、Bさんを上回る優越性をもつようになれば、解雇する必要もなくなる。

 労働者にとって「安定」は存在し得なくなる時代だ。「安定」がなければ、「安心」もなくなる。繰り返しているように、善悪よりも趨勢と現象である。

 正規雇用は、近い将来に一部のコア社員に限られる雇用形態となる。しかも、厳しい成果考課要件を課され、正規雇用それ自体も大きな流動性が付与されるようになる。

 このような不安定な時代だからこそ、多くの機会が生み出される一面もある。ポジティブ思考・ロジカルシンキング、建設的な提案、独自性、タレント性、創造性・・・。今後の世界で生き延び、成長し、受益する人間の内在的リソース要件である。

 裏返せば、他力本願の金太郎飴型人間の受難の時代でもある。

<次回>